Der Einkauf von Atemschutzmasken durch das Bundesgesundheitsministerium ist gehörig schief gegangen. Das sogenannte Open-House-Verfahren wurde mit einer Abnahmeverpflichtung ohne jede Mengenbegrenzung gegenüber einer beliebig hohen Anzahl von Lieferanten abgeschlossen. Aber damit nicht genug: Die Wirtschaftsberatungsgesellschaft Ernst & Young, die im Namen des Ministeriums die zahlreichen und immens hohen, aber wohl berechtigten Forderungen der Maskenlieferanten bearbeitet, hat diesen lukrativen Auftrag ohne jeden Wettbewerb erhalten. Mit erschreckender Deutlichkeit zeigt dieser Vorgang erneut, welches „besondere“ Verhältnis gerade der Bund, aber auch viele Bundesländer zum EU-Vergaberecht pflegen.
Die Einhaltung von Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz bei Beschaffungen der öffentlichen Hand gehört zu den Grundpfeilern der Europäischen Union. Sie dient der Realisierung des Binnenmarktes, gilt als der einzig wirksame Schutz gegen Filz und Korruption und schützt die öffentlichen Haushalte vor unwirtschaftlicher Geldverschwendung. Dementsprechend penibel sind die deutschen Vergabegesetze ausgestaltet. Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, äußerst strenge Anforderungen an Ausschreibungstexte, Eignungsanforderungen, Auswahlkriterien, Form und Inhalt der einzureichenden Angebote und vieles mehr einzuhalten. Auf kommunaler und untergeordneter staatlicher Ebene (Städte und Gemeinden, Krankenhäuser, Universitäten, usw.) arbeiten die zuständigen Mitarbeiter in aller Regel mit enormem Einsatz, bilden sich fortwährend weiter und unterziehen sich aufwändigen internen Kontrollmechanismen, um diesen hohen Hürden gerecht zu werden.
Sie setzen sich dabei Konflikten sowohl innerhalb der eigenen Verwaltung als auch mit den teilnehmenden Unternehmen aus, deren Interessen oft konträr zu den gesetzlichen Vorgaben stehen. Schon kleine Verstöße können zu erheblichen Verzögerungen und finanziellen Schäden führen – sowohl für die Vergabestelle als auch für die teilnehmenden Bieter, die in diesem Bereich meist kleine und mittelständische Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilungen sind.
Dringlichkeit weicht Vergaberecht auf
Vergleicht man demgegenüber die Beschaffungen der Bundesministerien und obersten Bundesbehörden sowie Beschaffungen auf oberster Landesebene, so zeichnet sich – Ausnahmen bestätigen die Regel – ein völlig anderes Bild. Je wichtiger der Beschaffungsvorgang für die Exekutive, je größer das zu vergebende Auftragsvolumen und je prominenter die am Auftrag interessierten Unternehmen, desto weniger scheint das Vergaberecht zu interessieren. Die Beauftragung ohne jeden Wettbewerb wird regelmäßig mit dem Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit gerechtfertigt, oder aber dem Argument, dass sowieso nur ein einziges Unternehmen in der Lage ist, den vom Auftraggeber definierten Bedarf decken zu können.
Die Beschaffung von schusssicheren Westen für die Polizei? „Natürlich“ sind die Anforderungen durch das einkaufende Bundesland so formuliert, dass nur der jahrzehntelange Haus- und Hoflieferant überhaupt ein Angebot abgeben kann – obwohl sich diese Festlegungen nachteilig auf den Preis und die Qualität der Schutzwesten auswirken. Die Prüfung der Zahlungsansprüche der Maskenlieferanten gegen das Bundesgesundheitsministerium? So überraschend und dringlich, dass ein Wettbewerb nicht möglich war und zudem niemand anders als Ernst & Young in Frage kam – obwohl zu diesem Zeitpunkt deren Tätigkeit schon durch eine Aufsichtsstelle des Bundeswirtschaftsministeriums hinterfragt wurde. Für das Bundesgesundheitsministerium aber offenbar kein Grund, hier über Alternativen nachzudenken beziehungsweise Wettbewerbern auch nur eine Chance zu geben! Die in der Theorie von Bund und Ländern so hoch gehaltenen Ideen von Mittelstandsschutz und Chancengleichheit verblassen in der Praxis immer dann, wenn etwa die „Big Four“ oder andere Altbekannte für den Auftrag in Betracht kommen. Dabei schreibt das Gesetz sogar die „vornehmliche Berücksichtigung mittelständischer Interessen“ bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zwingend vor.
Allein das Bundesministerium der Verteidigung hat in den letzten Jahren so viele fragwürdige Vergaben zu verantworten, dass dort offenbar jedes vergaberechtswidrige Handeln vom Gewöhnungseffekt überlagert wird. Verantwortlich gemacht werden allenfalls Akteure, die zu dem Zeitpunkt dann schon nichts mehr zu verlieren haben.
Bedeutung von Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz
Während also kleinere öffentliche Auftraggeber und die beteiligten Bieter bei mittelständischen Beschaffungen oft an die Grenze des Leistbaren gehen, werden die vergaberechtlichen Grundsätze auf Bundes- und Landesebene gerade bei der Beauftragung von „bekannten und bewährten“ Unternehmen immer öfter umgangen. Die Praxis zeigt, dass die Verfilzung der obersten Staatsverwaltung leider nicht mehr nur ein Thema fremder Kulturkreise ist.
Dabei ist es sicher zweckmäßig, das EU-Vergaberecht pragmatisch anzuwenden. Gerade im öffentlichen Auftragswesen hat das Recht eine dienende Funktion und keinen Selbstzweck. Erbsenzählerei ist in keinem Fall angebracht. Auch sollte die Bedeutung von Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz für ein funktionierendes Gemeinwesen nicht künstlich überhöht werden. Indes wird die Frage, ob gerade die Staatsspitzen sich an diese Regeln halten oder nicht, durchaus aufmerksam in der Bevölkerung wahrgenommen. Und wenn deren Vertrauen in die staatlichen Organe sinkt, dann hängt dies auch ganz entscheidend damit zusammen, wie die Repräsentanten dieser Organe mit der ihnen gegebenen Nachfragemacht umgehen.
Eine Kurskorrektur ist daher dringend nötig. Doch von wo soll dieser Impuls kommen? Optimistisch stimmt, dass das Vergaberecht mittlerweile nicht mehr im Schatten der öffentlichen Wahrnehmung steht. Sowohl die unmittelbar betroffenen Unternehmen als auch der mittelbar betroffene Steuerzahler sind immer weniger bereit, derartiges Staatsverhalten hinzunehmen. Und vor allem die zweitinstanzlich zuständigen Oberlandesgerichte besitzen den Mut und die Unabhängigkeit, auch in diesen Fällen Recht zu sprechen. Da es keine eigene Aufsichtsbehörde für vergaberechtswidrige Praktiken gibt, können aber nur die betroffenen Unternehmen selbst für Rechtskonformität sorgen – auch und gerade bei Auftragserteilungen „großer“ öffentlicher Auftraggeber an „große“ Unternehmen.
Dr. Thomas Mösinger, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht bei Mösinger Bakes Kollewe Legal in Frankfurt am Main, zählt zu den renommiertesten Vergaberechtlern Deutschlands.
