Digital-Omnibus : Ein neuer Hebel im Datenrecht?

Der Digital Markets Act (DMA) hat mit dem Gatekeeper eine neue Kategorie des europäischen Wirtschaftsrechts geschaffen: Unternehmen mit herausragender Stellung bei zentralen Plattformdiensten unterliegen besonderen Verhaltenspflichten. Inzwischen prägt diese Kategorie Regelungsbereiche weit über den DMA hinaus. So schließt der Data Act Gatekeeper von bestimmten neuen Datenzugangsrechten aus; auch in den Verhandlungen über den Finanzdatenzugang (Fida) spielen sie eine Rolle.

Nun übernimmt der Digitale Omnibus die Gatekeeper auch in das Recht über die Weiterverwendung von Daten der öffentlichen Hand. Öffentliche Stellen sollen sehr großen Unternehmen höhere Entgelte berechnen und restriktivere Lizenzbedingungen für sie vorsehen können. Der Vorschlag nennt ausdrücklich Gatekeeper als relevanten Fall (Art. 32r Abs. 4, Art. 32y Abs. 5, Erwägungsgrund 25). Die ursprünglich für Plattformmärkte geschaffene Kategorie wird damit zu einem Kriterium für differenzierende Regeln in anderen Bereichen des europäischen Datenrechts.

Gegen den Open-Data-Trend

Der Vorschlag ist schon deshalb bemerkenswert, weil er die über zwei Jahrzehnte gewachsene Öffnungslogik des europäischen Open-Data-Rechts durchbricht. Seit der ersten PSI-Richtlinie zur Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors aus dem Jahr 2003 wurde der Zugang zu Daten der öffentlichen Hand schrittweise geöffnet: Daten sollen grundsätzlich zu gleichen und transparenten Bedingungen sowie kostenlos (oder allenfalls zu Grenzkosten) bereitgestellt werden. Dahinter steht die Überzeugung, dass öffentlich erhobene und meist steuerfinanzierte Daten ihren größten Nutzen entfalten, wenn sie breit genutzt, kombiniert und weiterentwickelt werden können.

Gewiss kann der Gesetzgeber von diesem Grundsatz abweichen. Die Finanz-, Technik- und Datenmacht sehr großer Unternehmen liefert dafür ein nachvollziehbares Motiv: Der Nutzen öffentlicher Daten soll nicht einseitig bei den ohnehin Stärksten landen und damit bestehende Wettbewerbsvorsprünge vergrößern. Gerade weil der Omnibus einen lange erstrittenen Open-Data-Grundsatz relativiert, sollte seine institutionelle Logik allerdings besonders sorgfältig durchdacht sein.

Der übersehene Anreiz

In der Realität verpflichtet die vorgeschlagene Differenzierung öffentliche Stellen nicht zu höheren Entgelten oder strengeren Lizenzen für Gatekeeper – sie eröffnet ihnen lediglich diese Möglichkeit. Über ihre konkrete Nutzung würde folglich eine Vielzahl von Behörden und sonstigen öffentlichen Datenhaltern in den Mitgliedstaaten entscheiden.

Hier liegt indes der blinde Fleck des Vorschlags: Für diese Stellen sind Gatekeeper nicht nur Unternehmen mit besonderer Marktmacht, sondern auch besonders zahlungskräftige potenzielle Vertragspartner. Wer höhere Entgelte verlangen darf, hat einen Anreiz, mit den finanzstärksten Nachfragern ertragreiche Vereinbarungen zu schließen – zumal unter Bedingungen knapper öffentlicher Kassen. Das ist kein Vorwurf an die Verwaltung, sondern schlicht eine erwartbare Folge fehlender fiskalischer Spielräume.

Der Zugang zu öffentlichen Daten könnte sich deshalb gerade bei wertvollen Datensätzen von der allgemeinen und transparenten Bereitstellung in bilaterale Verhandlungen verlagern. Die neue Regel wäre dann weniger ein Hindernis für Datenmacht als ein wirtschaftlicher Grund, gerade mit den großen und mächtigen Unternehmen bevorzugt Datennutzungsverträge auszuhandeln.

Exklusivität als Prüfstein

Diese Dynamik wird dadurch verschärft, dass exklusive oder langfristig privilegierte Vereinbarungen zwischen öffentlichen Stellen und einzelnen Unternehmen weiterhin möglich sind. Solche Arrangements können andere Unternehmen für eine bestimmte Zeit von der Nutzung derselben Daten ausschließen. Das Open-Data-Recht lässt solche Vereinbarungen nur ausnahmsweise und unter besonderen Voraussetzungen zu. Ein vollständiges Verbot besteht jedoch nicht (Artikel 12 Open-Data-Richtlinie (RL (EU) 2019/1024); § 6 Datennutzungsgesetz).

Der Omnibus würde öffentliche Stellen also fortan dazu ermächtigen, Gatekeepern höhere Entgelte in Rechnung zu stellen und restriktivere Lizenzbedingungen vorzusehen, während sie mit denselben Unternehmen zugleich individuell ausgehandelte Exklusivvereinbarungen schließen dürfen. Gerade Gatekeeper verfügen über die finanziellen und organisatorischen Mittel, solche Verträge abzuschließen.

So drängt sich eine unbequeme Frage auf: Könnten die Änderungen öffentliche Stellen gerade zu mehr und exklusiveren Vereinbarungen mit Gatekeepern anregen? Statt deren Datenmacht angreifbarer zu machen und kleineren Wettbewerbern Spielräume zu eröffnen, könnte der Omnibus sie durch besonders lukrative exklusive Datenzugänge weiter absichern. Ob das tatsächlich geschehen wird, bleibt offen. Aber schon die naheliegende Möglichkeit einer solchen dysfunktionalen Regelungswirkung sollte Anlass geben, den Vorschlag noch einmal genauer zu prüfen.

Der nächste Zug im Labyrinth

Wer den Open-Data-Gedanken konsequent verteidigt, wird am bisherigen Grundsatz festhalten wollen: Öffentliche Daten bleiben grundsätzlich zu gleichen, transparenten und kostengünstigen Bedingungen verfügbar. Das Ziel, Datenmacht zu begrenzen und Spielräume für kleinere Unternehmen zu sichern, ist zwar legitim. Doch mit der Abkehr vom allgemeinen Zugangsgrundsatz würde eine Tür geöffnet, die sich kaum bei Gatekeepern allein wieder schließen ließe: Ist eine Differenzierung gegenüber Gatekeepern erst akzeptiert, stellt sich die Frage, gegenüber welchen weiteren Unternehmen oder zur Verfolgung welcher politischen Ziele öffentliche Daten künftig anders bepreist und lizenziert werden dürfen.

Wer hingegen den differenzierenden Ansatz der Kommission grundsätzlich teilt, müsste ihn konsequent zu Ende denken. Dann läge es nahe, exklusive oder langfristig privilegierte Vereinbarungen mit Gatekeepern auszuschließen oder zumindest erheblich strengeren Voraussetzungen zu unterwerfen. Andernfalls würde der Gesetzgeber den Gatekeepern neue Wege eröffnen, ihre Datenvorsprünge auszubauen. Ein solcher Ausschluss könnte über das Open-Data-Recht hinausweisen: Wo die öffentliche Hand wirtschaftlich bedeutsame Datenzugänge vertraglich vergibt, sollte sie Gatekeeper nicht exklusiv zum Zug kommen lassen.

Welchen Weg auch immer man beschreiten mag, der Omnibus-Vorschlag berührt an dieser Stelle mehr als nur Preisregeln für Daten der öffentlichen Hand: Er verschiebt das Verhältnis zwischen offenem Zugang, öffentlicher Einnahmeerzielung, Wettbewerb und Marktmacht. Ähnlich wie beim Brettspiel „Das verrückte Labyrinth“ sollte man sich vor dem nächsten Zug vergewissern, ob dieser tatsächlich zum Ziel führt – oder ob er die Wege gerade für jene weiter öffnet, die im Wettbewerb ohnehin weit vorn liegen.

Heiko Richter ist Inhaber des Lehrstuhls für Privatrecht und Regulierung der digitalen Wirtschaft und Gesellschaft an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer sowie Affiliated Research Fellow am Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, München. Der Beitrag knüpft an seine aktuelle Forschung zu „Gatekeepers Beyond the DMA“ an.