Der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat mit seiner Triage-Entscheidung dem erst 1994 ins Grundgesetz aufgenommenen Benachteiligungsverbot für Menschen mit Behinderungen großes Gewicht beigemessen. Er hat auch den Bezug des Grundgesetzes auf die internationalen Menschenrechte gestärkt. Dem Gesetzgeber aufzuerlegen, „unverzüglich“ geeignete Vorkehrungen zu treffen, um seiner Schutzpflicht aus Art 3 Absatz 3 Satz 2 GG gegenüber Menschen mit Behinderungen zu genügen, weil diesen eine Benachteiligung bei der Zuteilung knapper, aber überlebenswichtiger Behandlungsressourcen droht, ist ein wichtiges Signal.
Dass die Verfassungsrichter:innen, denen vor kurzem noch zu große Nähe zur Bundespolitik vorgeworfen wurde, sich entschieden haben, dieses Signal zu setzen, ist gut. Wie notwendig es war, zeigt ein Blick in den Koalitionsvertrag der Ampelkoalition und einer auf das bisherige Handeln der Koalitionäre: obwohl das Thema seit Beginn der Pandemie auf der Agenda steht, findet sich zu „Triage“ und dem erforderlichen Schutz von Menschen mit Behinderungen dort nichts. Und das – seinerzeit noch von Jens Spahn geführte, aber in die Große Koalition mit der SPD eingebundene – Gesundheitsministerium hatte noch im Verlauf des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht durch eine Großkanzlei eine Stellungnahme erarbeiten und einreichen lassen, die das Untätigbleiben als politische best practice verkaufen wollte.
Insofern sind die prompten Reaktionen des Bundesjustizministers Buschmann (FDP) und des Bundesgesundheitsministers Lauterbach (SPD), die die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begrüßen und rasches Handeln ankündigen, erfreulich – aber auch irritierend: wieso brauchte es, wenn diese Setzung nun so selbstverständlich erscheint, einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts?
Entschlossene Bekenntnisse allein reichen nicht
Tatsächlich reichen die Probleme, die die Verfassungsbeschwerde aufwirft und mit der sich in den anderthalb Jahren seit ihrer Einreichung etliche sachkundige Dritte wie das Bochumer Zentrum für Disability Studies, die Caritas Behindertenhilfe, das Netzwerk Artikel 3 und das Deutsche Institut für Menschenrechte in ausführlichen Stellungnahmen befasst haben, weiter, als jetzt manche, insbesondere leider die DIVI, glauben machen wollen. Sie sind komplex und weder durch die Einführung eines alles entscheidenden Triage-Kriteriums zu lösen noch durch das entschlossene Bekenntnis von Ärzteorganisationen, man wolle und werde nicht diskriminieren, das erfreulich, aber unzulänglich ist.
Menschen mit Behinderungen erleben seit langem nicht nur das Gegenteil, sie erleben (und kritisieren) auch, dass es schwer ist, Änderungen herbeizuführen. Dementsprechend unterschiedlich sind im Verfassungsbeschwerdeverfahren auch die Stellungnahmen von ärztlichen Organisationen einerseits und Behindertenorganisationen und Sozialverbänden andererseits ausgefallen – auch die aktuellen Reaktionen spiegeln diese unterschiedlichen Perspektiven.
Menschen mit Behinderungen nicht wirksam geschützt
Das Bundesverfassungsgericht weist in seiner Entscheidung darauf hin, dass Menschen mit Behinderungen trotz erkennbarer Risiken für höchstrangige Rechtsgüter derzeit eben gerade nicht wirksam geschützt sind – und sich auch nicht selber schützen können. Deswegen ist auch ein „weiter so, nur ein bisschen anders“, keine akzeptable Reaktion. Die Behauptung der DIVI, dass ihre Richtlinien „verfassungskonform“ wären und das Bundesverfassungsgericht das auch bestätigt habe, ist so allgemein nicht zutreffend. Die DIVI-Richtlinien sind deswegen sicher ein Bezugspunkt, aber genauso sicher keine gute Vorlage für eine „geeignete Vorkehrung“ des Gesetzgebers zur Ressourcenverteilung in dem Ernstfall, den es – da sind sich wieder alle einig – unbedingt zu vermeiden gilt.
Es muss aber in dem, was jetzt zu regeln ist, auch um die in Ansätzen bereits praktizierte und nur von Behinderten- und Sozialverbänden nachdrücklich thematisierte „stille Triage“ gehen, die Menschen mit Behinderungen unter Umständen bereits im Vorfeld den Zugang zur lebensrettenden Versorgung in den Intensivstationen versperrt. Der Koalitionsvertrag der Ampel von 2021 enthält für das Programm, das jetzt ansteht, eine wichtige Bestimmung: „Wir werden für mehr Teilhabe und politische Partizipation von Menschen mit Behinderungen an wichtigen Vorhaben auf Bundesebene sorgen.“
Die Umsetzung des von Beschwerdeführer:innen mit Behinderungen herbeigeführten Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts setzt deswegen zwingend eine Beteiligung von Gruppen und Organisationen von Menschen mit Behinderungen voraus, die große Expertise hinsichtlich der Benachteiligung von Menschen im Gesundheitswesen schon in besseren Tagen haben, die auch und gerade auf Triage-Entscheidungen durchschlagen werden: Wie ist derzeit beispielsweise von den Behandlungsteams und Kliniken sichergestellt, dass im Fall einer Notaufnahme mit einem gehörlosen Menschen überhaupt kommuniziert werden kann? Wie soll im Ernstfall der Wille eines mehrfach behinderten Menschen ermittelt werden? Und warum taucht die viel kritisierte und missverständliche, auf Typisierung setzende Gebrechlichkeitsskala auch in der 3.0-Version der DIVI-Richtlinie immer noch auf?
Perspektiven von Patient:innen einbinden
Ärzt:innen kommt in einer Triage-Situation und im Vorfeld bei dem Versuch, diese zu vermeiden, eine wichtige Stellung zu, sie sind Expert:innen der medizinischen Behandlung. Deswegen wird ihre Stimme in die Regelung, die der Gesetzgeber jetzt plant, einfließen. Im Mittelpunkt des Gesundheitssystems stehen aber (potentielle) Patient:innen und vor allem die, die durch die aktuelle Situation besonders schwer getroffen werden können: Menschen mit Behinderungen, auf deren Expertise und Erfahrungen auch gerade Ärzt:innen großen Wert legen müssten. Wie gut eine Regelung werden kann, hängt zentral davon ab, wie es gelingt diese Perspektive einzubinden und in praktisches Handeln umzusetzen.
Effektive Teilhabe setzt aktive Partizipation an politischen und gesellschaftlichen Entscheidungsprozessen voraus. So kann die Arbeit an einer Regelung zur Triage auch zur Verbesserung des Gesundheitssystems im Regelbetrieb beitragen: durch Vermeidung von Benachteiligung und bessere Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen, aber auch für andere Gruppen, deren Teilhabe erschwert ist.
Prof. Dr. Oliver Tolmein ist Rechtsanwalt, Mitgründer der Kanzlei Menschen und Rechte in Hamburg sowie Honorarprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen. In dem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zur Triage war er Prozessvertreter der Beschwerdeführer:innen.
